张留雨 中伦律师事务所 律师
一 问题产生的缘由
(一)审计部门拟将“保底量”安排认定为固定回报的违规行为
纵观审计署公布的《中央预算执行和其他财政收支审计查出问题整改情况的报告》，地方债务问题一直是审计署跟踪调查的重点，再三强调地方政府不得违法违规提供融资担保承诺、违规或变相举债，坚决遏制政府隐性债务增量。并提出继续整改违法担保，纠正政府投资基金、PPP、政府购买服务中的不规范行为，积极稳妥化解存量隐性债务。据悉，近期部分PPP项目的交易安排中因设置有“保底量”机制而被审计署要求整改。笔者以污水和垃圾处理项目为例，对此相关问题加以分析。
(二)PPP新规带来项目操作上的疑虑
《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号，以下简称“10号文”)第二条规定“社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险”，相较于《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)第三条规定“按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担”，10号文未明确规定“最低需求风险”由政府方承担。由此引发PPP各参与方对“最低需求风险”如何分配，是否要调整归由社会资本方承担的市场疑虑。
二 保底量设置的背景
(一)“保底量”与原料供应直接相关，属于污水和垃圾处理领域项目的行业操作惯例
在污水和垃圾处理领域，由于污水、垃圾等原料具有自然垄断性，无法从公开市场上取得、仅能由政府供应，或者项目公司无法承担有关原料供应风险，通常会约定由政府方负责供应原料，同时会在合同中对原料的质量和数量予以明确约定。其中，就原料供应数量上，政府和社会资本双方通常会在运营期一定期间内设定最低供应量，作为政府方的最低需求保证，即我国PPP实践中所谓的“保底量”，这本质上是一种公私双方风险共担的策略安排，也是社会资本承担运营风险的一种缓释机制。
(二)“保底量”与适度超前的建设规模匹配，受政府管控影响较大
由于污水、垃圾处理厂在确定处理能力时，需要综合考虑城市未来发展规划，导致其设计产能大于当前所需产能，项目建设规模适度超前，且在污水、垃圾处理项目进入运营期一段时间内是不会达到设计规模的要求进行满负荷运营的。因此，此类项目中多会约定在初始运营的前几年设定60%-90%不等的基本量，由政府方承担适度的市场风险，属于城市环境发展的机会成本，同时也可促使政府方合理规划、设计该类项目的建设规模。由此，政府方对此类风险更有控制力，也基于此政府方通常会与污水、垃圾处理厂的社会资本方约定保底污水或垃圾处理量，当其实际处理量低于“保底量”时按照“保底量”结算。
(三)“保底量”事关污水和垃圾处理项目的融资可获得性，影响其最终能否实现物有所值
“保底量”属于最低使用量的付费安排，源于“照付不议”(takeor pay)的项目融资惯例，由政府方承诺最低使用需求，在供应量不足时仍按照最低使用需求支付服务费，满足项目公司具有稳定现金流的经营需求。如果污水和垃圾处理项目的需求量不可预测、不明确，将会加大项目公司承担实际需求风险的程度，导致项目融资难度和融资成本过高，相应降低项目的可融资性。同时，由于项目公司承担较大的需求风险，在需求不足时，项目公司为了确保能够收回成本，有可能会要求提高使用费的定价或者变相降低产品或服务质量。因此，在污水和垃圾处理项目上设置保底量，以增强项目的融资可获得性，促使该类项目投资运营商能够持续地提供有效的公共服务和产品。
三 保底量与固定回报的关系
(一)相关政策规定梳理
1、关于固定回报的相关政策规定
自2014年以来，国家陆续出台了一系列政策对政府承诺的固定收益、固定回报、回购安排、明股实债、兜底资本金损失等行为予以禁止。近期出台的
10号文对此再次重申，并明确规定PPP项目中不得出现以下行为：“存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的”。
2、关于保底量的相关政策规定
关于保底量安排，中央部委相继出台的多部政策性文件以“最低需求风险”为调整内容对此也做出过相关规定，比如：
(1)财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)[1]规定，“原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担”。
(2)财政部《PPP项目合同指南(试行)》规定，“在原料无法从公开市场上取得、仅能由政府供应(例如污水、垃圾)，或者项目公司无法承担有关原料供应风险的情形下，通常会约定由政府负责供应原料，同时会在合同中对原料的质量和数量予以明确约定。”以及“最低使用量：即政府与项目公司约定一个项目的最低使用量，在项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费。最低使用量的付费安排可以在一定程度上降低项目公司承担实际需求风险的程度，提高项目的可融资性”。
(二)合规性差异
1、固定回报被当前政策所禁止，属于违规行为。
从2014年至2019年期间中央部委颁布的调整PPP模式的相关规范性文件，均鼓励社会资本方提供符合绩效产出要求的公共服务，政府方依据公共服务绩效评价结果向社会资本方支付相应对价，保障社会资本方获得合理收益。而固定回报则是由政府方向社会资本方承诺，无论未来项目的建设运营状况如何，政府方均按照事先约定的社会资本方所投资金额一定比例作为收益标准进行付费，不对社会资本方进行任何实际的绩效考核，社会资本方获得无风险或低风险的固定收益，实际上在政府方和社会资本方之间形成了到期必须支付的固定金额的债务关系，政府方由此产生的支出责任被认定为地方隐性负债，违背了PPP模式初衷，故被明令禁止。
2、“保底量”作为最低需求风险由政府方承担，并未被当前PPP政策所否定。
“保底量”机制的设计是在政府方和社会资本方之间就项目运营环节所做的风险分配，作为最低需求风险归由政府方承担，并未被PPP政策规定禁止。虽10号文未明确规定“最低需求风险”由政府方承担，但该文件对风险分配基本原则做了重申，文件未涉及的风险分配机制，仍应遵循在先的文件规定。
(三)涉及风险分配不同
1、固定回报机制下，社会资本方并未实际承担投资建设运营责任风险。
在固定回报的约定下，社会资本方也并非不承担任何项目风险，而是说在PPP项目中，在满足项目建设可用性基础上，项目运营的质量如何与其获取收益并无直接联系。这就使得社会资本方没有动力、积极性把更多的时间和精力投入到提高项目的建设质量、运营管理水平等内在诉求上来，提前锁定了政府方对项目各项支出承担无条件的支付义务，弱化项目运营绩效考核的约束力，未按照规定要求由社会资本方承担PPP项目的投资建设运营责任，未实现风险的合理分担。
2、“保底量”属于PPP项目最低需求风险分配，但并未降低或弱化社会资本方应当承担的投资建设运营责任风险。
如前所述，“保底量”设置事关原料供应、设计建设规模超前以及政府方对污水和垃圾处理行业的管控，社会资本方尚无力控制由此产生的不确定性风险，而由政府方承担最低需求风险，符合“由对风险最有控制力的一方承担相应的风险”的风险分配基本原则。但是，保底量通常是根据项目盈亏平衡点测算得来的，如在更长的合作期内，社会资本方要想获得预期收益，还取决于项目的融资、建设、管理水平，还需要社会资本方承担更多的运营管理等风险，换言之，项目并不因由政府方承担最低需求风险而降低或弱化社会资本方应当承担的投资建设运营责任风险，而社会资本若是管控不力，还可能会发生成本超支等项目实际亏损的风险。
(四)与项目绩效关联不同
1、固定回报机制下，弱化项目运营绩效考核的约束力。
在固定回报机制下，对项目公司的绩效考核即使有也可能流于形式，并未真正落实绩效考核或进行违规“暗箱操作”，即使在考核中出现了问题，也可能会基于事先约定的兜底条款让项目公司顺利通过绩效考核，从而如期获得约定的服务费，这些提前锁定、固化政府支出责任的做法，有违付费应与项目产出绩效相挂钩的PPP项目基本要求。
2、“保底量”并非一成不变，也并不排斥按效付费。
财政部、住建部等四部委联合下发的《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》(财建〔2017〕455号)明确提出要实施绩效考核和按效付费，且严格进行合同管理，在相关合同文本中应明确有关绩效考核、按效付费条款，提高服务质量和效率;建设完善项目服务质量、运营成本、安全生产及环保指标检测与监管体系，建立形成基于绩效的PPP项目收益机制。据此，在污水和垃圾处理项目中，合同中虽然约定了最低供应量和需求量，但并非一成不变，该基本量可根据项目实际的污水或垃圾供应量进行动态调整。同时，也可设置相关调价和绩效考核机制，项目公司只有通过了绩效考核，才能获得基于考核结果相对应的服务费。
四 规避“保底量”被认定违规的风险应对措施
为防范“保底量”可能被认定为“固定回报”风险，笔者拟从分析“保底量”背后的真正用意到项目实操变通角度，提出相关完善及应对措施。
(一)保底量的语词调整
日常生活中，我们常在投资理财中听到“保底承诺”、“固定回报”等词汇，很多投资者一听到此类介绍就容易产生投资的意愿，以期实现“旱涝保收”的投资目的。“保底量”之所以被认定为涉嫌固定回报的违规行为，也难免受此旧有观念影响，而被以偏概全地认为只要涉及“保底”的就是固定回报、无风险收益。因此，从语词避嫌角度，可尝试将PPP项目中的“保底量”，以“最低需求风险”、“基本供应量”和“基本处理量”等类似语词代替。
(二)夯实设置“保底量”的基础，并设定动态调整机制，以保证“保底量”指标的科学性和合理性
“保底量”机制的成功往往建立在合理预测“保底量”，即在污水和垃圾处理潜在处理量的基础上进行设定。由于在长达数十年的运营期内，随着项目所在地经济、社会、规划等环境的变化，实际供应量高于或低于预测供应量都有可能发生，所以在开展此类项目前，需要在项目论证阶段做实前期调研，对项目所处地区的污水排放量或垃圾产生量现状进行深入调查，并根据规划要求合理预测近期和远期的城市污水或垃圾量，夯实项目设定“保底量”的基础。
同时，随着项目所在地城市规模扩张、经济发展、人口数量增加，或项目所在地发生规划调整、出现其他同类项目分流原有项目供应量等情况下，为了更公平地分配项目运营风险以及切实地评价项目公司的运营绩效，“保底量”也应该进行适当的调整，建立“保底量”的动态调整机制，以保证“保底量”指标的科学性和合理性。
(三)借鉴“不足单价”和“超进单价”机制，构建阶梯降价的处理服务费单价体系，实现项目风险的合理分配
以南京城东、仙林污水处理厂PPP项目为例，该项目在设置基础水量的基础上，引入了“不足单价”和“超进单价”机制，即当实际处理水量低于基础水量时，不足水量仅按污水处理服务费单价中的固定成本部分及利税，即“不足单价”结算;而当实际处理水量高于基础水量时，超进水量仅按污水处理服务费单价中变动成本及利税，即“超进单价”。“不足单价”主要体现项目的投资成本及合理利润(含所得税)，“超进单价”主要体现项目的运营成本及合理利润(含所得税)。这既保障了项目公司资本性投入的正常回收，又维护了政府方的合理利益[2]。
在未来的污水及垃圾处理类项目中，可以结合项目自身的实际情况，在设置“保底量”的基础上，借鉴“不足单价”和“超进单价”机制安排，构建阶梯降价的处理服务单价体系，进行精细化结算管理，保障政府和社会资本双方的共同利益，实现风险共担。
(四)设置“反向保底”，转移最低需求风险
在污水和垃圾处理PPP项目合同中通常约定的操作方式是政府方为社会资本方提供最低使用量/供应量等保障，在供应量不足导致实际处理量未达到保底量时，政府补贴其中的收益差价，由此政府承担了一部分项目运营风险。那么，可以通过设定“反向保底”转移最低需求风险以满足项目合规实施要求，即“保底量”由社会资本方作出承诺，同时社会资本方负责污水和垃圾的收集、运输，自行承担污水、垃圾的供给工作;若在项目运营中，实际处理量低于“保底量”，则社会资本方只能按实际处理量获得低于正常单价的处理服务费，当然如实际处理量高于“保底量”，社会资本方可获得一定的额外奖励。
在此种“反向保底”机制下，政府方原来承担的最低需求的运营风险转移给了社会资本方。但是，采用反向保底需结合项目本身及项目所在地的实际情况，如果盲目地把最低需求风险转移给社会资本方，在风险和收益相匹配的原则下，社会资本方将要求获得风险增加相应带来的风险溢价，最终导致政府方长期支出增加，也不利于达成PPP长期运营效率提高的核心目标。
(五)特殊条件下的去“保底量”安排
在单体的污水处理PPP项目和社会资本方不负责垃圾收运工作的垃圾处理PPP项目上，政府对项目规划有最高决策权限，因而更有能力规划和安排好一定的污水和垃圾供应量及处理量需求，因此这类项目的最低需求风险由政府承担具有合理性。而在厂网一体化污水处理项目和社会资本方负责垃圾收运及处理等整体工作的垃圾处理项目中，项目整体设计、建设和运营工作均由社会资本方主导，政府方提供区域内污水处理和垃圾收运处理的唯一性保障并赋予社会资本方相关的自主经营决定权，社会资本方基于相对可控的设计建设规模、投资时序和回收周期等因素，作出可承受风险范围内的投资决策判断，其对污水或垃圾的收集量、处理量有相对稳定预期，这种情况下不建议再设置“保底量”。
总结：
保底量机制在污水和垃圾处理领域的广泛适用已然形成一定的行业操作惯例，其背后反映的是项目最低需求风险的责任分配。随着污水厂网一体化的深入推广、垃圾处理领域实现整体垃圾收运处理，以及既有绩效考核机制在污水和垃圾处理领域将持续发挥与项目产出绩效要求相匹配的作用，类似固定回报的违规操作行为将不再成为一种被动监管的现象，这也将不断影响和调整项目最低需求风险的责任分配。同时，从当下规避“保底量”可能造成的固化政府支出嫌疑的风险角度，可综合采取语词表述调整、构建阶梯降价处理服务费单价机制、设置反向担保等措施，以合理设置具体项目所适用的风险分担机制，实现政府方、社会资本方及社会公众共赢的局面。
