近期财政部的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》(下称PPP法)征求意见结束。2015年是PPP元年，国内项目出现井喷，然而此前的PPP项目大都是野蛮生长，缺乏法律法规政策指导下的规范化操作。随着《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(〔2015〕42号)、《PPP物有所值评价指引(试行)》(财金〔2015〕167号)等政策的出台，PPP操作逐步走入正轨。这部千呼万唤始出来的《政府和社会资本合作法》更将对如火如荼开展的PPP项目提供法律保障，明确操作过程中的争议性问题，令PPP迈出决定性的一步。

PPP法以立法的形式对以下问题进行了界定：

一、理顺了PPP领域的政府管理架构

财政部和发改委等有关部门都出台了有关PPP的政策措施，导致在PPP项目运作管理中各部门责权利划分不明确的问题。PPP法的出台确定了以财政部门为主导的政府管理架构，一定程度上理顺了各部门的关系。第六条确定了国务院财政部门负责指导协调、监督管理全国政府和社会资本合作工作，县级以上人民政府财政部门负责指导协调、监督管理本级行政区域内的政府和社会资本合作工作。实际上早在42号文里就强调了财政部的重要职能，提出“财政部要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制”。PPP法更加明确地提出了财政部门的主导、协调、监管职能。

二、对政府和社会资本合作类型的界定体现了生态文明、事业单位改制等国家战略，有力地引导了各地基础设施建设和公共服务供给的侧重点

PPP法提出PPP合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目。“基础设施类项目包括公路、铁路、港口、机场、城市轨道交通、供水、供暖、燃气和污水垃圾处理等项目，公共服务类项目包括环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护等项目。”

对比42号文的项目范围，PPP法的范围更加细化，增加了大气污染治理、行政事业单位房产运行维护等领域，体现了国家对环境治理、事业单位改制的侧重方向。

三、体现了政府与社会资本合作的市场化运作机制，突出“利益共享、风险分担、灵活调整”的原则

在权益风险配置条款中，明确政府和社会资本合作应当由市场在资源配置中起决定性作用;

在风险分担方面，PPP法给出了浓重的一笔：在PPP法对PPP项目特征界定的时候，突出项目的风险分担性;第四十七条应急预案条款规定应当制定突发事件应急预案，保障公共产品或服务的正常供给。

利益共享、风险分担的市场化体现方式：第二十七条价格确定和调整条款中，要求合作项目连续三年收益过高或过低，幅度超过合作协议约定的，应当调整政府付费标准;第二十八条政府承诺条款中，明确为保障社会资本收益，政府在一定范围内的承诺，特别是项目所用地可以采用划拨或者作价入股的方式提供给项目公司。

在合作协议的具体内容及边界条件设置上，《征求意见稿》强调合作期限、收益取得、价格调整、政府承诺、风险分担和融资。其中值得关注的几个点，一是PPP项目可以没有项目公司，合作协议可由政府方和社会资本直接签订。二是合作期限一般不少于25年。三是连续三年收益过高或过低，则应启动调价机制。四是明确提出法律、政策及最低需求风险由政府承担。五是在融资渠道方面消除灰色地带，允许项目收益权质押。在政府付费纳入预算管理这个重要问题上，《征求意见稿》第八条(财政资金管理)和第二十八条(政府承诺)作出正面表态，但并未就此进行强制性规定，实操层面仍然会是各方博弈的焦点。

无法忽视的是，《征求意见稿》在“合作协议”相关问题上所展现出来的立场和逻辑，与传统意义上的特许经营显得有些格格不入。与《征求意见稿》推崇的平等合作不同，特许经营强调市场准入，强调政府授权，最高人民法院更将特许经营协议直接定性为行政协议(见《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)。这是不是说明PPP和特许经营自此就要正式分道扬镳了?也不尽然。无论是从项目类型，还是收益方式来看，《征求意见稿》都难免与既有的大量特许经营项目(包括财政部PPP试点项目)发生交集，并很有可能与国家发改委正在牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》存在相互矛盾之处。事关PPP模式顶层设计，对于此等完全可以预见的法律冲突，相关部门不可不察。

四、突出对项目实施的审批和监管的规范性

PPP法对项目的评审主体和监督主体给予了明确的界定：首次提出以财政部门为主体的联合评审机制，突出以行业主管部门为主体的绩效评价机制。第十七条确定县级以上人民政府部门依据其职责范围作为实施单位，但是尚未明确实施主体和绩效评价主体是否一致。

五、明确了政府责任，突出公众监督职能，重视规范政府行为

PPP法倡导对项目公司、实施单位、监管部门等有关主体的公众监督，以规范PPP项目的市场运行秩序。

第四十八条投诉处理明确合作项目厉害关系人、服务对象或社会公众有权利对社会资本和项目公司进行监督;第五十一条明确了违反政府采购的法律责任，第五十二条和五十三条明确了实施单位和监管部门的法律责任。

六、创新和完善PPP项目金融机制，提升项目可融资性

PPP法明确了不动产资产、土地使用权等多种权利可进行抵押、质押。

第二十条金融机构参与条款规定，有关金融机构可以在社会资本选择阶段参与制定市场化融资方案;明确了项目资产抵押和质押的范围，提升项目可融资性，特别提出项目的动产不动产资产、土地使用权、股权、收益权等财产和权利的融资担保作用。

七、明确PPP项目有关实施细则

PPP法在项目出资结构、运营年限、合作协议约定与解除等诸多层面，细化了PPP项目的实施细则。

如第二十三条规定，本级人民政府出资企业可以参股项目公司，但并未强制规定政府方出资;《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(25号文)规定基础设施和公用事业特许经营期限一般不超过30年，PPP法第二十六条规定PPP项目合作期限一般不少于25年，进一步明确了PPP合作期限;为保持合作的长期性和稳定性，PPP法第三十三条规定，除法律法规另有约定或合作协议另有约定外，合作双方不得单方解除协议。

八、负面清单管理原则

《征求意见稿》第七条(监管原则)提及“负面清单管理”，潮意盎然。

“负面清单”一词，在国内最早出现于2013年的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。2015年，国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，负面清单这个原本局限于外商投资管理的词汇，在中国语境下已然成为一个面向全国的市场管理模式。《征求意见稿》与时俱进，可以点赞。

与负面清单管理相关，《征求意见稿》规定省级财政会同发改及行业主管部门制定PPP指导目录，报本级人民政府批准后发布。相应的，PPP实施方案即应根据指导目录提出，纳入目录的项目也应通过物有所值评价和财受力论证。

考虑到该目录与PPP项目类型之间的密切关联，及其可能牵扯的部门管理权限之争，指导目录的出台想必还需时日。

九、社会资本自提

《征求意见稿》在财政部113号文的基础上更进一步，明确规定社会资本可以根据PPP指导目录，向有关行业主管部门(而非财政部门)提出PPP实施方案建议，即所谓“社会资本自提”，并由行业主管部门审查并提出评审意见。

第十九条(社会资本自提补偿)为自提靠谱实施方案却又最终落选的社会资本考虑了制作成本补偿，虽然不确定能在多大程度上激发或者保护社会资本自提的积极性，但重在诚意，聊胜于无。

十、联合评审

《国办发42号文》提出PPP要”建立项目实施方案联评联审机制“，《征求意见稿》第十六条(联合评审)对此加以响应和落实，规定由财政部门会同其他部门对PPP实施方案进行联合评审，并报请同级人民政府批准。

可能是考虑到部门之间经常存在的意见分歧，以及实施方案在项目实操层面普遍存在的协调问题，《征求意见稿》进一步规定，当实施方案存在较大争议时，由财政部门委托专门机构进行第三方评估后报请同级人民政府决定。财政在PPP项目当中的主导地位由此亦可见一斑。

十一、绩效评价结果的影响

《国办发42号文》提出要建立PPP项目全生命周期绩效管理机制，“将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价结果作为调价的重要依据”。《征求意见稿》虽然对此着墨不多，但也明确提出行业主管部门会同财政部门进行绩效评价，并依据绩效评价结果调整政府付费和可行性缺口补助(见第四十五条)。

《征求意见稿》没有将绩效评价结果与使用者付费挂钩，这一点与《国办发42号文》不尽一致，不知道是不是疏忽所致。

十二、争议解决怎么破

在这个问题上，《征求意见稿》的态度和逻辑都非常清晰。即PPP属于政府和社会资本合作，双方之间是“平等协商”的关系，其合法权益应当受到“平等保护”(见第四条(合作原则))。因此，理所当然的，双方之间的争议解决应当适用民事诉讼或仲裁(见第四十九条(争议解决))，而不是行政复议或行政诉讼。

如前文所述，PPP合作协议的上述定性，PPP和特许经营之间的交集，最高人民法院(及国家发改委)对特许经营协议的定性，这三者之间的潜在冲突仍然存在，没有解决。PPP从业人员在项目实操层面，务必对此事项加以重视，并视项目实际情况采取相应的风险规避措施。

十三、有无其他新意?

《征求意见稿》还有几个方面与此前口径不同。一是规定PPP实施单位应为县级以上人民政府有关部门，从而基本取消当地国有公司作为实施单位的空间(见第十七条)。二是提及“全面履约”，要求“政府换届、负责人变更、实施单位职能调整、合并分立或撤销不得影响合作协议履行”(见第三十四条)。三是规定移交资产的“性能测试”，且对合作期限正常结束和提前终止一视同仁。这些要求下一步如何与PPP项目实际操作接轨和落地，是相关各方都需要考虑的问题。

总的来看，《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》的基因主要来源于《国办发42号文》，并对2014年以来全国PPP项目实践的经验和教训都有所借鉴。有思路，有想法，也有一些新提法，但能不能在今后的PPP工作当中真正做到有办法，仍然有待观察。