以下为上海众华律师事务所高级律师岳文辉的发言。(根据录音整理、未经发言人审阅)。
提出一些问题，供大家参考。
第一，在合同能源管理项目的履行过程中，针对可能出现双方围绕合同的争议，有关部门在节能领域是否能进一步提供有利于节能行业发展、保护的法律措施?
(一)如果项目由节能方投入了设备，但用能方并没有向节能方交纳押金，如何控制节能方的法律风险?对此，《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行或不按合同约定履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应包括合同履行后可以获得的利益，但不能违反合同一方订立合同时预见或应当预见违约可能造成的损失。在实际庭审中，节能方能全面适用这一法律依据吗?
(二)节能方对用能方操作人员进行培训，培训到底需要多少时间，才能使用能方正确地操作和维护设备?
(三)节能项目的所有权由节能方移交给用能方时，应同时移交项目的技术资料，那么移交项目的技术资料有什么具体要求?
(四)用能方欲提前解除合同，应提前六十日(一般)书面通知节能方，并向节能方支付终止费和赔偿节能方的其他损失(如有)，终止费目前按下面公式计算：终止费=(节能方按合同规定应分享的全部款额-终止前己分享的款额)×30%，但是笔者在考虑——“30%”到底多少能够尽可能降低节能方的损失?另外：节能方的其他损失为节能方在项目上的所有人力、物质上的投入加上节能方合理的利润，该损失以本合同得以全面履行情形下的节能方全部收益为限，问题是法庭会支持吗?
(五)用能方违反在节能合同中的一项或多项义务，则节能方有权选择单独或合并采取以下方式要求用能方承担违约责任：
I：按用能方实际违约的天数顺延项目的安装调试期;
II：延长分享节能效益的时间，直至节能方的损失得全部弥补;
III：在保持节能效益总额不变的前提下缩短节能方的分享期，即加大每期用能方的应付款数额;
IV：解除合同，要求用能方赔偿全部损失;该等损失包括但不限于：节能方的直接损失、项目利润、律师费用和项目相关的其它费用。问题是法庭根据节能合同会全面支持节能方的各种诉讼请求吗?有法律依据吗?法庭支持吗?
(六)经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税(“营改增”)，建筑业、房地产业、金融业、节能业、生活服务业等纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。“营改增”对企业带来的并不仅仅是税率的简单变化，它对企业内部的财务管理、涉税管理、客户管理、合同能源管理、现金流管理等各方面都将产生重大影响。我一直在思考：合同能源管理项目在实际操作过程中具体内容将直接影响企业的税负承担及税款交纳，对此相关法条是否能进行相应调整?
二、从法律角度而言：如何保障节能行业的长远发展并针对节能行业的现状设立法律救济措施?
(一)节能服务公司的很多决策需要用能单位的配合，但是有些用能单位在商务谈判阶段就存在恶意隐瞒行为，那么针对节能方如何设立救济机制?
(二)节能合同签订后，假如其他节能公司给予更优惠的条件，用能单位恶意违约而与其他节能公司进行合作，进入诉讼阶段如何保护诚信?
(三)节能合同履行过程中，用能单位通过各种手段转移项目的节能收益，那么就监督机制而言有何有效手段?
(四)用能单位管理层人员变换频繁造成合同履行阶段沟通成本增加，履约风险大增，如何从法律角度保护节能公司的利益，以至于保护整个节能行业?
(五)节能合同履行完毕后，节能项目达到预期节能效果，但用能单位却想方设法迟迟不支付属于节能公司的节能效益部分，怎么办?是否能够得到法院系统的帮助，在诉讼阶段时，就某些事实和证据清楚的节能纠纷案件是否能尽快结案和执行到位，以至于保护整个节能行业?
(六)我国《合同法》并未确立情势变更原则，但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这就是传统合同法理论所说的情势变更原则。当合同履行中，出现了国家税收政策或地方补贴政策的重大变化，从而导致节能服务公司失去签订合同时所预期的重大利益时，建议有关部门能确认节能方将相关政策的变更约定为变更或解除合同的理由。
[pagebreak](七)合同能源管理项目的风险主要是由节能方承担的。但是在合同能源管理项目实施过程中，需要用能单位的积极配合。因此，在签订节能服务合同时，节能服务公司应尽可能明确约定用能单位的具体义务的类型、时间和质量要求，并将用能单位不履行或不全面履行相关义务的责任也明确化。同样当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对此法庭也是多种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证;第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证;第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”那么对节能方如何对待?
三、用能单位遇到破产等相关情况时，建议立法部门考虑保护节能行业的发展保护?
(一)当合同履行过程中，如果发生项目方破产的话，情况更是糟糕。我国《破产法》规定的债权有四种：担保债权、职工债权、税款、普通债权。按照法律解释，节能费用只能归入普通债权中，那么，对节能方来说，就必须承担普通债权的权利风险，可能造成巨大损失。虽然节约能源已经被确定为国策，受到我国政府的支持和鼓励，相关法律(如《节约能源法》、《节能减排综合性工作方案》)都有这样的条文，但当企业破产情况发生时，相应的节能减排费用如何清偿，债权如何界定，却没有具体的法律条文予以规定，以至于节能方无法利用法律来维护自身的合法利益不受伤害。这种法律上的缺失，是节能方在与用能方合作之初都无法预计到的，以至于在合同中没有把这类问题列入合同条款，而发生问题时，双方都无法处理，出现所谓“与法无据”的现象。我国法律体系中出现的这种缺陷，应该引起立法部门的高度重视。
(二)在节能合同有效期内如用能方被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其它单位合并或分立，则合同对发生此种变化后的用能方或其继承者仍然有效。发生此种情况时，用能方应事先告知有关当事方，并将此条件列入新的实体之中。如果当事方不能接受此种条件，则由用能方应在此变化发生前，按合同规定购买本项目。节能方也可自行决定拆除所装设备。如果用能方发生破产而导致本合同终止，项目及用能方为节能方所提供的担保财产不属于破产财产范围。
(三)合同能源管理作为节能减排项目的一种重要方式，正在我国快速发展，然而由于我国法律的滞后，目前已经出现了一些法律问题。比如，用能方拖欠节能费用就是十分难以解决的法律问题。项目方拖欠节能费用问题，表面上看是个合同违约的普通经济纠纷，但在实际操作时，对于节能方来说，却非常难以处理。主要体现在，节能方如果以用能方不履行合同付款义务来起诉的话，打赢这场官司应该不存在什么悬念，但这种合同通常履约期很长，在合同履约中发生纠纷(其实绝大多数都是这种情况，真正在合同即将终结时发生纠纷的可能性虽然很大，但合同能源管理在我国推行的时间还很短，能够进入这个阶段的合同不多)，节能方依靠法律诉讼打赢官司，也就意味着合作双方就此产生裂痕，以后的合同履约对节能方来说，肯定会遇到更大的麻烦和困难，所以，节能方多数都是采取忍让的态度，尽量与用能方友好协商解决。这样做法的好处是，在双方都能心平气和地解决好纠纷的前提下，不影响双方未来的合作，对双方都有极大好处，这也就是目前很少有合同能源管理合同诉诸法律的原因。但也就是由于节能方的这种息事宁人的态度，反过来又可能会助长了用能方敢于违约的底气，产生更大的纠纷，在我国目前还没有相关法律制度约束的条件下，情况更是如此。到底是为了眼前利益与用能方据理力争，还是尽可能友好协商解决问题，节能方的处境十分尴尬，如何解决?
四、对于目前《中华人民共和国节约能源法》能否制定实施细则的一些想法?
时间所限，这个问题及下面的问题不展开了。有兴趣的话，请大家看我向年会提交的论文。谢谢!
(由乔晨晨种君整理)
